當(dāng)今各國，在商標(biāo)保護(hù)方面，均實(shí)行商標(biāo)注冊的法律制度。那么，未注冊商標(biāo)能否及如何獲得法律上的保護(hù)呢?本文通過對未注冊商標(biāo)進(jìn)行法律保護(hù)之理論基礎(chǔ)的探討及龍頭上一些國家相關(guān)法律制度的考察與比較，試圖來回答這個(gè)問題，并對我國的相關(guān)立法的完善提出建議。

　　一、未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)

　　在各國現(xiàn)有的法體系中，商標(biāo)法的內(nèi)容絕大部分都是圍繞注冊商標(biāo)而規(guī)定的，即所謂的商標(biāo)法是保護(hù)注冊商標(biāo)的。也正是基于此，有些人得出未注冊商標(biāo)不受法律保護(hù)的結(jié)論。果真如此嗎?眾所周知，各國的商標(biāo)注冊制度也不過是在近一百多年來才建立起來，而商標(biāo)的存在及使用卻遠(yuǎn)早于此，有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的法律制度應(yīng)早已有之。何況，在實(shí)行商標(biāo)注冊制度的今天，許多國家奉行的是自愿注冊或自愿注冊與強(qiáng)制注冊相結(jié)合的原則，即從法律上看也是允許未注冊商標(biāo)存在的。從另一個(gè)角度，就商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生或獲得上，許多國家如英美國家遵循“使用原則”，注冊僅僅是作為商標(biāo)權(quán)利存在的一種憑證，而非商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生要件。從以上事實(shí)可以推斷，未注冊商標(biāo)在法律上是而且應(yīng)該受法律保護(hù)的。實(shí)際上，給予未注冊商標(biāo)以法律保護(hù)，是有其內(nèi)在的基礎(chǔ)的。若在人類社會法制日益發(fā)達(dá)的今天，未注冊商標(biāo)僅僅因未能注冊反而不受法律上的保護(hù)，實(shí)在是個(gè)莫大的諷刺!

　　未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的基礎(chǔ)在于其本身作為商標(biāo)的事實(shí)。一般來說，商標(biāo)是經(jīng)營者用來將自己的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的相同或類似的商品或服務(wù)相區(qū)別的一種標(biāo)志。依中國《商標(biāo)法》第4、7條之規(guī)定，商標(biāo)是生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工或經(jīng)銷的商品或服務(wù)上采用的，區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，具有顯著性特征的標(biāo)志。未注冊商標(biāo)，作為經(jīng)營者在實(shí)際經(jīng)營活動中所使用的具有識別性的標(biāo)志，其本身已不單純是一種標(biāo)志，而是一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是作為經(jīng)營者的企業(yè)的一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)便是商譽(yù)。這種商譽(yù)是商標(biāo)所標(biāo)志的產(chǎn)品或企業(yè)的形象，是一種知識資產(chǎn)，能夠給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益和產(chǎn)生一定的社會效益。在1901年的國內(nèi)稅收專員署訴穆勒一案中，法官認(rèn)定商譽(yù)為“形成習(xí)慣的吸引人的力量”或者“企業(yè)的良好名聲、聲譽(yù)和往來關(guān)系帶來的惠益和優(yōu)勢”。(注：《法》P222。)商標(biāo)通過使用而產(chǎn)生的這種無形財(cái)產(chǎn)價(jià)值，使得其同其它形態(tài)的財(cái)產(chǎn)一樣，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，甚而投資、抵押等，從而更使商標(biāo)權(quán)接近于民法上的所有權(quán)的概念。因而，有學(xué)者主張改變商標(biāo)權(quán)是一種相對權(quán)的概念而賦予其權(quán)，在立法和司法實(shí)踐上將其等同于有形財(cái)產(chǎn)。實(shí)際上，在促進(jìn)現(xiàn)代社會發(fā)展及其制度設(shè)計(jì)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家所共同面臨的一個(gè)重大課題便是確定諸如信息、商譽(yù)等這類無形財(cái)產(chǎn)的所有制歸屬及其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式。未注冊商標(biāo)作為經(jīng)營者商譽(yù)的一種載體，奠定了其獲得法律保護(hù)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

　　未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的另一個(gè)基礎(chǔ)，則在于商標(biāo)的區(qū)分及來源功能。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一種標(biāo)志，可以幫助消費(fèi)者在同類競爭產(chǎn)品或服務(wù)中作出選擇。同時(shí)，商標(biāo)表明了一個(gè)特定產(chǎn)品或服務(wù)的起源或來源的功能，使消費(fèi)者識別出，使用相同商標(biāo)的商品和服務(wù)來自同一來源。因此，保護(hù)未注冊商標(biāo)是維護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)公平正當(dāng)競爭之市場秩序的需要。區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)來源，避免消費(fèi)者產(chǎn)生誤解、混淆和被欺騙，這是商標(biāo)的更基本功能。如若只因商標(biāo)注冊制度的實(shí)行，而對未注冊商標(biāo)不援以法律之手，不僅損害了未注冊商標(biāo)權(quán)人的利益，而且，終將損害商品或服務(wù)的消費(fèi)者的利益。維護(hù)公平競爭、正當(dāng)交易的市場秩序，就是保護(hù)誠實(shí)經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法正當(dāng)利益。其實(shí)，從民法的一般原則來看，仿冒未注冊商標(biāo)、搶注他人未注冊商標(biāo)的行為本身，也是與民法上的誠實(shí)信用之一般原則不相符的。

　　當(dāng)然，如果未注冊商標(biāo)本身含有創(chuàng)造性的智力成果而獲得了其它“在先權(quán)利”，如版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)、商號等，則自然可以對抗注冊商標(biāo)。

　　以上所述，構(gòu)成了未注冊商標(biāo)獲得法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)。未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)制度也正是基于此而建立起來的，但因各國法律文化、法律體制的不同，具體的制度設(shè)計(jì)則各有側(cè)重，各具特色。下文將考察兩大法系之主要國家及現(xiàn)有的國際法上的未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)制度，以期對我國的商標(biāo)法律制度有所促進(jìn)。